En los inicios de la pandemia por COVID-19 y durante buena parte del año 2020, en el marco del aislamiento social, preventivo y obligatorio, se implementaron medidas para contener la emergencia sanitaria, entre ellas, la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de las remuneraciones.
Con basamento en la buena fe contractual, se establecieron entre las partes de la relación laboral las condiciones para quienes pudieran realizar sus tareas habituales, u otras análogas, desde el lugar de aislamiento.
La modalidad del “trabajo remoto” o “teletrabajo” se incrementó significativamente, facilitando la continuidad de ciertas actividades económicas y de la relación laboral.
Un reciente estudio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), determinó que en los países de nuestra región, entre el 20% y 30% de los asalariados que estuvieron efectivamente trabajando, lo hicieron desde sus domicilios durante la vigencia de las medidas de aislamiento, en tanto que en el año 2019 esa cifra era inferior al 3%.
El trabajo remoto resultó de particular importancia, ya que existió un fuerte impacto de la crisis en los mercados de trabajo, cuyas consecuencias fueron significativas pérdidas de ocupaciones y de horas trabajadas.
Con anterioridad a la pandemia, el trabajo a domicilio o trabajo remoto era una opción planificada y voluntaria de ambas partes; sin embargo, esta modalidad se convirtió en una de las pocas alternativas para continuar la actividad económica y la relación laboral en circunstancias excepcionales, llegando en algunos casos a ser la modalidad exclusiva de trabajo.
Por otro lado, es importante destacar que las dificultades para la realización del trabajo desde el hogar se incrementaron debido al cierre de las escuelas y de los espacios de cuidado (guarderías y jardines maternales). Esto afectó en forma especial a las mujeres, dado que las responsabilidades familiares siguieron y siguen recayendo mayormente sobre ellas.
En nuestro país, el DNU 287/2021 dispuso la continuidad de la excepción de presencialidad respecto de las personas enumeradas en la Resolución Nº 207/20. En tanto, la Resolución Conjunta Nº 04/2021 del 08/04/21 dictada por el Ministerio de Salud y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, dispuso que los empleadores y las empleadoras podían convocar al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores y las trabajadoras que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas.
Asimismo, dispuso que los trabajadores y las trabajadoras convocados debían presentar constancia fehaciente de vacunación correspondiente o manifestar, con carácter de declaración jurada, los motivos por los cuales no pudieron acceder a la vacunación.
Finalmente, en su Artículo 4° se dispuso que los trabajadores y las trabajadoras que tuvieran la posibilidad de acceder a la vacunación y optaren por no vacunarse, debían actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para paliar los perjuicios que su decisión pudieren originar a los empleadores o empleadoras.
El DNU 494/2021 del 07/08/2021 ratificó que «el deber de asistencia al lugar de trabajo se regirá por la Resolución Conjunta de los Ministerios de Salud y de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación Nro. 4 del 8 de abril de 2021, o las que en lo sucesivo la modifiquen o reemplacen«.
En definitiva, quienes ya fueron inoculados con la vacuna contra el Covid-19, transcurridos catorce días desde la misma, pueden ser convocados a la actividad laboral presencial.
Tenemos en nuestro país una normativa específica que dispone que la vacunación es obligatoria, se considera un bien social, es decir, superior al individuo, y de interés nacional.
Sin embargo, otras normas de igual importancia colisionan con esas disposiciones. Es la normativa que engloba los derechos a la libertad individual, a la intimidad y a la dignidad humana.
Dado que la vacuna COVID-19 aún no ha sido incluida en el calendario de vacunación, no es exigible por parte del Estado ni por un particular, la aplicación de la vacuna.
Dado que las ciudadanas y los ciudadanos tienen la libertad de optar por vacunarse o no, cabe preguntarse si quienes se niegan a vacunar, fundados en la dignidad, intimidad, en el carácter invasivo del tratamiento, o por razones de creencias religiosas o políticas, sin el aval de una razón de orden fáctico o médico, pueden a su vez volver a la presencialidad del trabajo, con el riesgo que ello implica respecto de la transmisión del virus a sus compañeros y compañeras de labor. O si, en su caso, la negativa a vacunarse, y por ende, el rechazo por parte de las empleadoras y los empleadores a que regresen a la presencialidad, les permite mantener incólume su salario.
En mi opinión, debe mantenerse la vigencia del contrato de trabajo, suspendiéndose la obligación de pago del empleador o la empleadora, con la excepción de un pacto particular en contrario que puedan celebrar las partes.
En países como Italia, Grecia y Francia ya se ha implementado la vacunación obligatoria para las trabajadoras y los trabajadores sanitarios, previéndose que quienes no cumplimenten la carga no podrán concurrir a sus puestos de trabajo y dejarán de percibir salario.
A través de una Resolución dictada con fecha 14/12/2021, la Cámara Contencioso Administrativa Nº 1 de la ciudad de Córdoba rechazó un amparo presentado por agentes judiciales que se oponen a vacunarse contra el Covid-19, oponiéndose a su vez a hisoparse para prestar servicios en las dependencias de la Justicia provincial (Causa: C., N. D. V. y otros c/ Gobierno de la Provincia de Córdoba y otro – Amparo 4915).
Entre los argumentos de la Cámara, que comparto plenamente, se indica que, a pesar de que toda medida o circunstancia puede tener distintas opiniones, en este caso lo que debe evaluarse es el valor del interés social protegido, que no es otro que la Salud Pública.
Continúa diciendo la resolución, que la salud constituye uno de los derechos expresamente enumerados por nuestra Constitución Provincial (art. 19, inc.1) y «…es un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social» (art. 59, 1er párrafo); indicándose las acciones y prestaciones que debe realizar el Gobierno para garantizarlo. Entre ellas, «…incluye el control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas…» (art. 59, 4to. párrafo).
Existe una colisión entre dos intereses, los particulares y la Salud Pública.
Corresponde “determinar entonces si las acciones o decisiones adoptadas por el Poder Judicial para paliar los efectos de la pandemia son adecuadas a tal fin y las menos gravosas que se podrían haber tomado, en consideración las individualidades”.
Concluye la Cámara que dado que “ni este tribunal ni los actores, están en condiciones de pronunciarse al respecto ya que ninguno tiene la capacidad técnica necesaria para ello, resta entonces establecer si las limitaciones son las indispensables y necesarias para no afectar en demasía los intereses de los accionantes”.
Sin menospreciar la importancia de los intereses de los accionantes, pero teniendo en cuenta los estragos que en la salud de la población está provocando esta pandemia, la Cámara concluye que “si desde un punto de vista técnico no aparece que la medida adoptada es manifiestamente inidónea para proteger tanto a los empleados como a la población en general, así como tampoco que afecte, lesione, dañe la salud de los actores, no es viable la acción de amparo”.
Las trabajadoras y los trabajadores que no se hubieran inoculado por razones personales, y que se negaren a hisopar regularmente a su cargo, mantendrán su puesto de trabajo, pero sin derecho al cobro del salario.
En conclusión, y en opinión coincidente con la Resolución transcripta, debe prevalecer el interés social protegido, que es la Salud Pública, ya que la misma se encuentra por encima de los intereses particulares. Esta solución constituye una conciliación equilibrada entre la necesidad de protección de la población y las libertades individuales.
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