Cuando los empleadores tienen acceso a la información proporcionada por los datos genéticos de sus trabajadores o postulantes, ingresan en la esfera de privacidad de éstos, con el consecuente riesgo de que se produzca una violación a su intimidad, y por tanto a su dignidad.
Si bien el empleador se encuentra facultado a decidir qué trabajadores contratar o mantener en el empleo, en ese proceso debe respetarse la dignidad de la persona.
El artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo consagra la prohibición de hacer discriminaciones entre los trabajadores, incluyendo la imposibilidad de negar admisiones en los empleos por condiciones ajenas a la idoneidad.
El derecho a la dignidad constituye el fundamento de los derechos humanos protegidos por los Tratados Internacionales, incorporados a la Constitución Nacional, y encuentra su complemento en el derecho a la intimidad. Éste último está contemplado en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, y también en la Ley de Protección de Datos Personales y Hábeas Data.
Los datos genéticos forman parte de estos datos personales, en tanto aportan los caracteres hereditarios de un individuo o grupo de individuos emparentados. Son datos que afectan los intercambios de información genética (genes), con relación a cualquier aspecto de la salud, o de una enfermedad.
Es decir, que estos datos contienen una gran cantidad de información acerca del individuo, que puede ser utilizada por los empleadores y por las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART), dado que de ellos se pueden extraer pronósticos sobre la capacidad de trabajo y la salud del trabajador.
Concretamente, se pueden predecir enfermedades, debilidades orgánicas, o ciertos aspectos del comportamiento. Si bien puede resultar beneficioso para el paciente (por ejemplo, para tomar medidas de prevención con la debida antelación), esta información también puede ser utilizada negativamente, en perjuicio del mismo.
Sin olvidar que el principio de buena fe rige tanto para el empleador/a como para el trabajador/a, éste último tiene derecho a no revelar su predisposición genética, salvo algunas excepciones.
Partiendo de este principio, en la entrevista de trabajo el postulante debería comunicar su predisposición genética en caso de saberla, ya que ésto permitiría que el empleador al contratarlo, adopte todas las medidas de seguridad y salud correspondientes.
Esta información que brinda el trabajador, enmarcada en el principio de buena fe, resulta obligatoria sólo en los casos en que sepa con seguridad que no podrá realizar el trabajo que se le asigna (por ejemplo, cuando padece daltonismo), o cuando una determinada ocupación requiera un grado de fiabilidad absoluta por parte del trabajador (por ejemplo, una enfermedad mental en el caso de un piloto de líneas aéreas).
Lo que el derecho laboral debe proteger es el derecho a la intimidad, y por ende a la dignidad del trabajador o la trabajadora, en tanto debe evitar la discriminación en el acceso a la fuente de trabajo, o al mantenimiento del mismo.
Cuando el empleador o la empleadora realizan pruebas genéticas a los postulantes o a los trabajadores en actividad, para detectar enfermedades y predisposiciones genéticas, a fin de evitar descensos en la producción, o de prever bajas laborales con costos para la empresa, lo que en realidad hacen es penalizar al trabajador al momento de acceder a un puesto de trabajo, o de mantenerse en el mismo. Y esto constituye una forma de discriminación, prohibida por la ley.
Como expuse en la columna del día 01/09/2020 (ver: https://www.resumendelaregion.
Por otra parte, si el trabajador se niega a que le realicen estas pruebas, puede generar una sospecha del empresario, quien, fundado en la libertad de contratación, podrá optar por otro candidato. En tanto que si acepta realizarse el “test genético”, es deber del empleador respetar la confidencialidad de los datos allí obtenidos.
Ya que a través de los datos genéticos la persona se puede identificar, individualizándose como sujeto biológico y unidad genética dentro del orden jurídico, el derecho a la intimidad genética implicará la restricción del acceso a la información que se desprenda de ella.
Con los avances biotecnológicos, y el aporte de los datos genéticos, se ha evidenciado la existencia de un trabajador “vulnerable”, como consecuencia de poseer una enfermedad o predisposición a una determinada patología, y este trabajador es el que deberá tutelarse especialmente.
El derecho laboral deberá ejercer un control preponderante sobre los llamados “test genéticos”. Éstos no deben convertirse en un instrumento de recursos humanos, clasificando a los trabajadores sólo en base a su información genética. La selección del trabajador debe tener sustento en la idoneidad, y la aptitud para la tarea encomendada.
—Por Laura Cociglio, abogada especialista en Derecho del Trabajo
M.P. 1-37197 CSJN Tº 505 Fº 66
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