El principio de no discriminación tiene rango constitucional, y se encuentra incluido dentro del principio de igualdad ante la ley. Pero esta igualdad no debe interpretarse rígidamente, puesto que hace referencia a la igualdad entre iguales, y en igualdad de situaciones.
Llevado al plano del derecho del trabajo, aunque con la misma jerarquía constitucional, se establece el principio de igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis de la Constitución Nacional).
La prohibición de discriminación en materia laboral, tiene una extensa normativa que complementa el articulado que trata este tema en la Ley de Contrato de Trabajo.
A modo enunciativo, una de las primeras obligaciones del empleador o la empleadora, es la de no discriminar por razones de sexo, religión, estado civil, nacionalidad, raza, ideas u opiniones políticas, razones gremiales, edad, aspecto físico, elección u orientación sexual, discapacidad, idioma, etc.
Pero esa discriminación, es decir, ese trato diferente, será ilegal sólo cuando además sea injusto. Eso significa que el tratamiento diferenciado debe tener justificación suficiente, y por lo tanto basarse en una necesidad, su pertinencia y razonabilidad. La ausencia de ellas convierte al acto en discriminatorio, y contrario a principios fundamentales como la igualdad, la protección del más débil y la dignidad de la persona humana.
El trato discriminatorio no siempre es intencional, y de hecho no es una condición excluyente para que proceda la reparación.
Existen algunas formas básicas y fácilmente reconocibles de discriminación laboral. Una de ellas es el trato desigual, e importa un tratamiento injusto hacia el trabajador o la trabajadora, fundado en sus características o circunstancias personales, como por ejemplo, raza, religión, orientación sexual, militancia sindical, etc. En estos casos, las conductas desplegadas suelen determinarse a través de la negativa a una promoción, realizar evaluaciones negativas en cuanto a su desempeño, vedarle determinados beneficios que otros y otras en iguales circunstancias sí tienen, efectuar cambios perjudiciales en las condiciones laborales, como cambios de horario o traslados, etc.
Otra forma de discriminación laboral ha sido denominado impacto desigual, y ocurre cuando el empleador o la empleadora utilizan una regla o práctica que genera un impacto discriminatorio. Es el caso que ocurre en el proceso de selección del personal, cuando se omite contratar mujeres porque las tareas pueden resultar, a criterio del seleccionador, en una carga excesiva sobre el cuerpo de ellas. Aquí la discriminación no resulta intencional, pero sí injusta.
Otra de las formas de discriminación, y que ha cobrado gran importancia en los últimos años, es la figura del acoso laboral. Este acoso puede ser moral (moobing), cuando un jefe, supervisor o encargado, o incluso un compañero o compañeros de trabajo, crean un ambiente hostil, intimidante o amenazante, con el fin de perjudicar al trabajador o la trabajadora en su desempeño, dañar su imagen o su salud. También puede tratarse de un acoso sexual, cuando el trabajador o la trabajadora son asediados por compañeros de trabajo o por superiores jerárquicos, a través de comentarios, proposiciones impropias de índole sexual, e incluso agresiones físicas como tocamientos, roces impúdicos, etc. También se considera acoso sexual cuando se exige mantener relaciones sexuales bajo amenaza de despido o de divulgar información íntima, así como burlas, comentarios sexistas, etc.
Finalmente, se distingue la discriminación salarial, que acontece cuando se remunera de manera distinta a los trabajadores y las trabajadoras que se encuentran en iguales condiciones. En este punto hay que resaltar que no se prohíbe al empleador o la empleadora que otorguen premios por mérito a determinados trabajadores y trabajadoras. La ley no veda la posibilidad de reconocer mejores salarios a aquellos trabajadores o trabajadoras que hayan tenido mayor productividad, o que posean un título determinado. Lo que se prohíbe es que, en situaciones iguales, se otorgue un trato desigual.
El derecho del empleador o la empleadora a organizar su empresa se encuentra plenamente vigente, siempre y cuando no se observen actitudes que puedan resultar en un menoscabo a la dignidad de los trabajadores y las trabajadoras, ya que de este modo nos encontraríamos frente a conductas discriminatorias.
En la etapa precontractual, es decir, cuando se está seleccionando al personal, el empleador o la empleadora continúan facultados a decidir qué trabajadores o trabajadoras contratar, así como cuando el contrato de trabajo ya se está ejecutando, ellos deciden a quiénes mantener en el empleo. El límite está dado en el respeto a la dignidad de la persona, que constituye el fundamento de los derechos humanos fundamentales, protegidos por los Tratados Internacionales, e incorporados a nuestra Constitución Nacional.
La selección del trabajador o la trabajadora debe tener sustento sólo en la idoneidad, y la aptitud para la tarea encomendada, y ese criterio debe primar durante la ejecución del contrato, e incluso al momento del despido.
Finalmente, pesa sobre el Estado la obligación de no tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de los trabajadores y las trabajadoras, ya que los principios de igualdad y no discriminación se encuentran plasmados en normas laborales nacionales e internacionales, incorporadas estas últimas a nuestra Constitución Nacional.
Entonces, el acto discriminatorio es absolutamente nulo, precisamente por tratarse de un acto violatorio de derechos fundamentales. Siendo el acto nulo, la víctima del mismo tendrá derecho a solicitar su reinstalación –en caso de haber sido despedido o despedida- y a su vez, a reclamar una compensación adicional en concepto de daño moral, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha fijado en la suma de un año de remuneraciones, incluyendo el aguinaldo, es decir, trece sueldos en total.
En suma, el objetivo primordial de la protección contra la discriminación en el Derecho Laboral, es la eliminación de todas las diferencias injustificadas existentes entre los trabajadores y las trabajadoras, porque éstas contradicen los principios fundamentales de igualdad, protección del más débil, y dignidad de la persona humana.
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